Rispetto ai contratti di consulenza, assistenza e manutenzione, il noleggio e il leasing sono tipologie contrattuali che non ricadono completamente nel settore dei servizi ma hanno affinità anche con i negozi di godimento, come le licenze d'uso. I contatti di questo tipo, infatti, comprendono elementi tipici della locazione, della vendita e dell'appalto di servizi.

Il noleggio e il leasing

Il noleggio è un contratto a tempo determinato e continuativo, diffuso per i beni mobili strumentali, con cui il produttore (o l'autore) concede la disponibilità del suo programma dietro il pagamento di un corrispettivo. Il leasing invece è una locazione finanziaria con il quale viene reso disponibile un bene in cambio del pagamento di un canone periodico e con la possibilità di esercitare, al termine del contratto, un'opzione di acquisto (di riscatto) del bene per una cifra pattuita. Il leasing e il noleggio si differiscono per il numero di parti che sono coinvolte, due nel noleggio e tre invece nel leasing, dove troviamo il fornitore/autore (o comunque il detentore dei diritti), l'utilizzatore e il concedente (l'impresa di finanziamento). Nel noleggio poi non è presente la causa finanziaria, che invece è elemento caratterizzante del contratto di leasing, perché la suddivisione in canoni non è la conseguenza di un finanziamento, ma è la controprestazione della concessione in uso del programma nel periodo di utilizzo. Il contratto di leasing ha inoltre una durata più lunga, legata alla necessità di ammortizzare il valore del bene concesso in locazione: il licenziatario del rapporto di leasing gode infatti della facoltà di poter acquistare in via definitiva il bene dietro pagamento di un prezzo finale residuo. Infine, mentre il contatto di noleggio comprende spesso l'attività di manutenzione, questa è solitamente esclusa in un contratto di leasing.

I servizi ASP

Altra tipologia di contratti correlati alla distribuzione del software sono i c.d servizi ASP, ovvero Application Service Providing, con i quali vengono forniti servizi applicativi software su piattaforme installate presso il fornitore. Si parla anche di Software As Service (SAS), in relazione alla fornitura di ambienti applicativi su piattaforme cloud. Si tratta essenzialmente di prestazioni di servizi, in quanto il godimento del prodotto è concesso solo in minima parte: l'utilizzatore, infatti non è in possesso di un'esemplare del programma e non ne possiede una copia, vedendosi limitare quindi i diritti di utilizzazione che per legge gli spettano. I contratti ASP si presentano sotto svariate forme, ma sono tutti caratterizzati dall'obbligo di fornire servizi informatici differenti e spesso collegati tra loro.

Un particolare servizio ASP è il contatto di hosting, ovvero la messa a disposizione di uno spazio virtuale in godimento ad un altro soggetto. Anche se la fattispecie presenta analogie con la locazione se ne distingue per l'indeterminatezza dello spazio concesso in godimento. Il fornitore, infatti, nel concedere uno spazio virtuale, è obbligato solitamente a garantire dei livelli di servizio ottimali (memoria, accesso, connettività, sicurezza, ecc), ma può benissimo modificare la dislocazione dello spazio virtuale concesso in godimento per ragioni di organizzazione ed efficienza del sistema. Le tipologie più diffuse sono il web-hosting ovvero la concessione di spazio per l'alloggiamento di un sito web, e l'housing, ovvero la presa in carico e l'eventuale gestione dei componenti hardware del cliente, comprese le attività di back-up (salvataggio periodico di tutti dati, i programmi e le configurazioni) e di disaster recovery (l'insieme delle misure tecnologiche e organizzative atte a ripristinare sistemi, dati e infrastrutture necessarie all'erogazione dei servizi).

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Parlando di software a livello giuridico le più importanti figure negoziali che vengono in mente sono i contratti legati alla loro distribuzione (le licenze di uso) e quelli relativi alla loro produzione (contratto di sviluppo software), ma attorno al software (e all'hardware) gravitano molte figure negoziali diverse che rispondono ad altre esigenze e hanno differenti caratteristiche.

Complementari ala distribuzione del software troviamo i servizi di manutenzione e in generale tutta la categoria dei servizi professionali di assistenza e consulenza, mentre si parla di distinte categorie contrattuali se si fa riferimento al noleggio, al leasing o ai servizi ASP.

Caratteristiche e contenuto del contrato di manutenzione di software

Il servizio di manutenzione è composto da una serie di attività che garantiscano la funzionalità nel tempo di un programma al quale il servizio è collegato. Più spesso il servizio di manutenzione riguarda non un solo determinato programma, ma l'intera cura dell'efficienza di un sistema informatico in generale. A livello di inquadratura giuridica si tratta di un contratto che rientra nell'appalto di servizi, ma sta alle parti concordarne il contenuto in relazione agli obbiettivi e alle esigenze specifiche che si prospettano. A livello generale, i servizi di manutenzione si limitano a tre tipologie di attività, correttive, adattive ed evolutive. Le più comuni sono le attività correttive, che si riferiscono alla diagnosi e alla successiva eliminazione delle cause e degli effetti dei malfunzionamenti. Ci sono poi le attività adattive volte ad assicurare nel tempo la corrispondenza delle procedure e dei programmi all'evoluzione della tecnologia e ai cambiamenti organizzativi aziendali. Infine le attività evolutive prevedono l'implementazione di nuove funzionalità a seguito di nuove esigenze sopravvenute.

Parlando di software si ritrovano le stesse caratteristiche. La manutenzione correttiva comprende per esempio la diagnosi e la rimozione di difetti originari del programma, i c.d. bugs, che il produttore/licenziante si impegna a risolvere. Ogni qual volta intervenga un cambiamento nel contesto normativo e ci sia necessità di adattare il software alla nuova situazione, interviene invece la manutenzione adattativa. Infine, la manutenzione evolutiva interviene ogni qual volta il committente/utente richieda lo sviluppo e l'implementazione di nuove funzionalità. Le nuove parti di programma, dette patch vengono installate diventando tutt'uno con il programma originario e, a livello contrattuale, potranno o essere collegate al contratto originario oppure far parte di licenze aggiuntive già previste nel momento del rilascio del primo prodotto.

Il contenuto dell'attività di manutenzione è spesso difficilmente definibile a priori proprio perché la manutenzione è riferita a tutto un insieme di operazioni che tendono a mantenere in efficienza un apparato, un sistema o un impianto. Non risulta facile definire chiaramente le prestazioni che il fornitore deve garantire o deve effettuare, e questo porta solitamente a contratti generali che hanno come scopo più dei risultati che delle attività. Un modo per ovviare alla genericità e indeterminatezza di contratti del genere è riferirsi alla definizione preventiva dei livelli di servizio attraverso i Service Level Agreement (SLA) che misurano in maniera oggettiva i risultati ottenuti su una serie di fattori (il tempo di intervento e quelli di risoluzione del malfunzionamento, il tempo medio tra due guasti consecutivi, la percentuale di difettosità, ecc).

Diversi dai contratti di manutenzione, sono i servizi di consulenza e assistenza che vengono richiesti da un'azienda per aumentare la propria efficienza e produttività. Si tratta di servizi personalizzati in base alle esigenze del committente e rientrano nello schema negoziale dell'appalto di servizi. Tecnicamente, nonostante ci si riferisca ad un unico contratto, si tratta di due fasi principali , la consulenza e l'assistenza precedute però dall'analisi della fattibilità o dello stato dell'arte, fase necessaria alla corretta formulazione delle attività da implementare nelle due fasi principali. Rientrano in queste tipologie di contratti le attività di installazione e configurazione di software, la formazione del personale, l'amministrazione dei sistemi (Internet e posta elettronica), la risoluzione dei problemi tecnici (help desk), fino vere e proprie attività di consulting engineering, ovvero lo sviluppo di veri e propri progetti informatici.

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Il modo di accedere alla Rete e di utilizzare le sue risorse e i suoi servizi sta profondamente cambiando. La sempre maggiore diffusione di dispositivi mobili (smartphone, tablet, ecc.), la disponibilità di banda e la semplicità di connessione offrono oggi la possibilità di accedere ai propri dati, alle email, a programmi o risorse tecnologiche specifiche, non necessariamente dalla propria postazione informatica ma da qualunque parte nel mondo, attraverso Internet.

Questa nuova modalità di offrire e sfruttare i servizi della rete è chiamata Cloud Computing. Con questa figura nasce anche un nuovo modello di business, la fornitura (e il fornitore) di servizi cloud, cioè l'impresa IT che attraverso server e apparati tecnologici sulla Rete (detta anche nuvola, cloud) offre agli utenti di Internet svariate possibilità, che consentono di organizzare la propria attività in "remoto".

Le tipologie di servizi cloud

I principali paradigmi utilizzati da questo modello sono tre:

1. Software As Service (SaaS). Con questa modalità si può utilizzare software, come ad esempio applicazioni per l'elaborazione di testo o la gestione di agende e calendari, in modalità web, cioè installati su un server nella nuvola piuttosto che sul proprio PC; salvare i propri dati e i propri documenti su un computer del provider piuttosto che sul proprio disco; gestire la propria casella di posta elettronica interamente sul Web. Sicuramente tutti, come consumatori privati, abbiamo sperimentato diverse modalità di lavoro offerte da questa modalità di cloud computing: si pensi ai programmi per l'organizzazione e la condivisione di fotografie quali Flicker o Picasa; a strumenti per l'archiviazione on line dei propri documenti quali Dropbox; ai servizi di Google per la redazione di documenti, fogli elettronici e presentazione basati sul Web (Google Docs); o più semplicemente ai vari servizi di posta elettronica sul Web.
2. Platform As Service (PaaS). In questo caso il servizio consente di accedere a vere e proprie piattaforme on line, in cui l'utente ha a disposizione il proprio ambiente di lavoro completo, senza dover effettuare il download di software o altre installazioni.
3. Infrastructure As Service (IaaS). Consente di accedere da remoto a intere infrastrutture tecnologiche che l'utente può gestire da web, ad esempio installando software e sistemi operativi.

Per le imprese e le amministrazioni pubbliche le opportunità sono molto interessanti e aprono la strada a una migliore organizzazione del lavoro e delle risorse. L'intero sistema informativo di un'azienda può, in questo modo, essere virtualizzato, esternalizzando infrastrutture e servizi. Ma se da un lato il cloud offre importanti vantaggi, economici, gestionali ed organizzativi, la migrazione di dati dai sistemi locali, sotto il diretto controllo del loro proprietario o dell'azienda, ai sistemi remoti del fornitore ha rilevanti implicazioni giuridiche. Queste comprendono problemi legati alla legge applicabile, alle misure necessarie a garantire la sicurezza dei dati e il loro trattamento, o ancora problemi legati ai contratti di fornitura dei servizi.

Il primo problema è l'individuazione della legge applicabile in caso di controversie. Essendo il cloud computing possibile grazie alla presenza di server in ogni parte del mondo, non è facile capire a quale sistema giuridico e a quale normativa fare riferimento. La cosa importante è leggere attentamente il contratto di riferimento e l'indicazione del luogo in cui i server sono materialmente collocati, anche perché si rischia l'ulteriore conseguenza del costo per far valere i propri diritti nel caso si ritenesse necessario adire l'autorità giudiziaria di uno stato estero, magari molto lontano.

Garanzie, responsabilità e privacy

Altra questione riguarda la responsabilità contrattuale, ovvero come tutelarsi in un contratto avente ad oggetto servizi di cloud computing. In linea generale, piccole e medie aziende hanno pochissime (se non nulle) possibilità di contrattare le clausole di ciascun contratto, potendo solo scegliere a quale provider affidarsi. Tuttavia, quando tali aziende forniscono, a loro volta, i propri servizi ai propri clienti finali, assumono obbligazioni nei loro confronti, da cui possono nascere problematiche serie, poiché potrebbero fornire (anche inconsapevolmente) maggiori garanzie nei loro confronti rispetto a quelle che loro stessi hanno nei confronti del provider, soprattutto quando offrono servizi di tipo B2C.

In tema di cloud computing uno degli ambiti più delicati concerne la privacy, con particolare riferimento alla disciplina in materia di protezione dei dati personali. I problemi che sorgono sono di diversa tipologia (e possono qui essere solo accennati):

• ruolo del titolare e (se designato) del responsabile: è bene ricordare che il titolare del trattamento risponde degli illeciti previsti dalla normativa vigente e deve essere chiaramente identificabile. La sua esatta identificazione permette inoltre l'esercizio dei diritti dell'interessato. In linea di principio, quando il trattamento viene effettuato sul territorio europeo (anche parzialmente mediante l'utilizzo di strumenti ivi ubicati), viene applicata la legge europea (dello Stato in cui risiede il server). Pertanto, nel caso del cloud computing, avere un server o un data center in Europa comporta l'applicazione della normativa europea in tema di protezione dei dati personali, così come effettuare parte del trattamento in Europa (anche con server o data center posto in un paese terzo) può comportare l'applicazione della normativa.
• trasferimento di dati extra-UE: la normativa europea è molto limitativa e, in linea generale, non consente il trasferimento di dati personali verso paesi che non garantiscano un adeguato livello di protezione.
• il ruolo del fornitore dei servizi di cloud: chi offre tali servizi potrebbe consentire l'accesso ai dati memorizzati da parte di propri dipendenti o soggetti terzi; è necessario, pertanto, approfondire tale circostanza e verificare quali misure di sicurezza vengono prese dal forniture per evitare trattamenti illeciti o intrusioni non giustificate.

Il cloud computing, come si è visto, pone problematiche giuridiche di diversa tipologia. Come spesso accade, ciò non significa che sia sconsigliabile il ricorso a tecnologie che ne fanno uso o che si basano su di esso; piuttosto, significa valutare le conseguenze giuridiche a livello concreto prima di usufruirne e/o di fornirle, a propria volta, ai propri clienti o a soggetti nei cui confronti, comunque, vengono assunte determinate obbligazioni.

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Quando si sente parlare di Free Software o Software Open Source si pensa spesso che si stia facendo riferimento ad un software gratuito, che permette di essere installato senza il corrispettivo di un prezzo: in realtà con i due termini si intendono software diversi sia per ideologia che per gratuità, che a loro volta si differenziano ulteriormente dal software proprietario. Questa diversità concettuale richiede una precisazione sui significati specifici che i termini Free Software, Open Source Software e Software proprietario hanno, oltre ad una considerazione dei loro presupposti ideologici e giuridici.

Le licenze proprietarie del software

Il codice contenuto nel software, a livello giuridico, viene trattato dalle leggi sul diritto di autore, similmente a come avviene per le opere letterarie. La legge sul diritto di autore stabilisce quali sono i diritti di chi produce l'opera e di chi la utilizza, ma nell'ambito del software si è introdotto, nella pratica, un contratto, la licenza, il cui scopo è spesso quello di limitare ulteriormente i diritti di chi ne fruisce. Il software ha solitamente un proprietario (che può essere l'autore originale, oppure un altro detentore che ne ha acquisito i diritti in base ad un contratto) che è colui che detiene i diritti di autore sul software stesso, cioè colui che possiede il copyright. L'uso del software può essere concesso gratuitamente o a pagamento, per le operazioni sancite dal contratto di licenza, o in sua mancanza per quanto stabilito dalla legge. Il pagamento per l'acquisto del software non si riferisce all'acquisizione dei diritti di autore, ma solo all'acquisto delle facoltà stabilite dalla legge, ovvero da quanto indicato nella licenza (riproduzione, cessione, copie, ecc). Ora, il software è composto di due parti fondamentali: il codice sorgente e il codice eseguibile. Il codice sorgente è intellegibile, adatto ad essere compreso dal programmatore, mentre il codice eseguibile non è intellegibile, ma può essere eseguito dalla CPU. Dal momento che per utilizzare un programma è sufficiente il codice eseguibile, le leggi che tutelano il diritto d'autore per il software tendono a consentire la distribuzione del solo codice eseguibile, lasciando che chi detiene i diritti di autore possa mantenere nascosto il codice sorgente (a parte eccezioni come la de compilazione).

Contrapposte alle licenze proprietarie, distribuite appunto secondo la logica del copyright, ce ne sono altre che hanno come scopo primario quello di garantire la massima libertà all'utilizzatore senza però limitare drasticamente il diritto d'autore del proprietario. Queste licenze hanno in comune la possibilità per l'utilizzatore di disporre del codice sorgente che viene in questo caso liberamente distribuito. Si fa riferimento in questo caso a due categorie, simili ma diverse, che sono il software libero (free software) e il software open source. Questi due visioni si differenziano principalmente per ragioni politiche legate al loro sviluppo: il software free è una scelta di tipo etico e sociale, il software open source è invece una metodologia di sviluppo. I vantaggi invece coincidono.

Il software libero

Il concetto di Free Software nasce agli inizi degli anni 80 da un'idea di Richard Stallman e si è diffuso a seguito della creazione della Free Software Fundation (FSF), un movimento che promuove lo sviluppo del software libero . Il concetto di software libero parte dal concetto di libertà del pensiero e di espressione: essendo il software un bene immateriale deve essere riprodotto e trasmesso facilmente. Dal punto di vista giuridico, il software libero consente all'utente quattro libertà fondamentali ovvero quelle di "eseguire, studiare, ridistribuire e migliorare" il programma. Spesso con il termine free si intende un software distribuito gratuitamente, ma ciò non ha niente a che fare con le licenze che garantiscono queste quattro libertà dell'utilizzatore. La libertà del software, infatti, non è necessariamente connessa all'aspetto gratuito della sua distribuzione.

Il software open source

Il software open source, che come quello free viene distribuito con il codice sorgente disponibile (codice aperto) rappresenta un caso particolare di free software, in quanto può essere oggetto di specifici accordi di licenza che variano a secondo di cosa con quel codice è possibile fare.

Il documento fondamentale di questo tipo di software è l'Open source definition, elaborato da Bruce Perens e Eric Raymond nel 1998. I due autori, dopo aver constatato la scarsa attenzione del mondo economico e imprenditoriale al software libero decisero di eliminare ogni impostazione ideologica e politica continuando però a promuoverne le caratteristiche e i vantaggi, ovvero la semplicità di adattamento, l'affidabilità, la sicurezza, la rispondenza agli standard e l'indipendenza dai singoli fornitori. La distribuzione del software open source varia a seconda delle esigenze del licenziante, che può decidere se distribuire il programma gratuitamente o con compenso oppure può prevedere costi di servizi aggiuntivi come la formazione, la consulenza, l'aggiornamento.

Tipologie di licenza open source

Sull'idea di base del software libero si sono sviluppate nel tempo una varietà di licenze, accomunate dalla libera distribuzione del codice sorgente, ma differenti per quanto riguarda la gestione delle modifiche, l'ereditarietà della licenza, la compatibilità con il software proprietario. Attualmente le principali licenze open source si distinguono tra:

• GPL (GNU General Public License), La licenza GPL è la principale e più famosa delle licenze copyleft. Oltre ad essere la prima comparsa, è sicuramente la più utilizzata. Rappresenta il modello copyleft come inteso dai suoi ideatori Stallman e Moglen, massimi portavoce della Free Software Foundation. In questo caso, l'autore distribuisce il codice accompagnato da una copia della licenza oppure di un link alla pagina web contenente la licenza. Il software che utilizza il componente licenziato GPL deve essere distribuito con la medesima licenza e il codice open source non può essere utilizzato in un software proprietario. Il licenziatario può modificare il codice senza alcuna restrizione, con l'obbligo solo di riconoscere i diritti all'autore nel caso di distribuzione del nuovo software.
• LGPL (GNU Lesser General public License) è una licenza di tipo copyleft ma, a differenza della licenza GNU GPL, non richiede che eventuale software "linkato" al programma sia rilasciato sotto la medesima licenza e, per tale ragione, può essere utilizzata anche all'interno di un software commerciale. Essa, quindi, rappresenta un compromesso tra la libertà assoluta che la GPL giustamente esige e quelle che sono le logiche di mercato.
• BSD (Berkely Software Distribution) è una licenza che garantisce le quattro libertà fondamentali enunciate da Stallman, e perciò si qualifica come licenza per il software libero. A differenza della GPL, però, non è basata sul permesso d'autore. Chi modifica un programma coperto da licenza BSD lo può quindi distribuire sotto qualunque licenza, anche proprietaria e in forma non aperta.
• GNU FDL (GNU Free Documentation License) che è una licenza pensata appositamente per la distribuzione di documentazione tecnica collegata al software.

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